Treinta millones de personas son clientes de Amazon.com, la mayor empresa del mundo en el sector de la venta minorista (en línea). La empresa de Jeff Bezos tiene su domicilio en Seattle (USA), pero dispone del don de la ubicuidad para aprovechar las economías de oferta que los estados contemporáneos ponen al servicio de las grandes multinacionales para no morir de anemia en la época de la globalización. Daré solo un dato: el PIB de Amazon es superior al de España. Pero no voy a adelantarme a los acontecimientos.
Antes de 2006, las actividades realizadas en Europa se dirigían y gestionaban desde la sede central de Amazon.com en Estados Unidos. Amazon.com y las empresas que estaban bajo su control (el “Grupo Amazon”) administraban, para la buena marcha de sus ventas minoristas y prestaciones de servicios en línea, varios sitios de internet en distintas lenguas de la Unión Europea.
En 2003, Amazon.com modificó su estrategia respecto a sus negocios en Europa. La reestructuración, que tomó carta de naturaleza en 2006, se basó en la constitución de dos nuevas sociedades del grupo domiciliadas en Luxemburgo (LuxSCS y LuxOpCo). En 2014, después de una prórroga, concluyó dicha operativa. Al principio, LuxSCS celebró acuerdos con determinadas entidades del “Grupo Amazon” domiciliadas en Estados Unidos que le permitían realizar en Europa las actividades de aquellas mediante la venta de sus inventarios, con el consiguiente reparto de costes. Finalmente, LuxSCS celebró un acuerdo de licencia y cesión de derechos de propiedad intelectual con otra empresa del “Grupo Amazon”.
En preparación de la reestructuración de 2006, Amazon solicitó a la administración tributaria luxemburguesa, en dos escritos de octubre de 2006, la adopción de una decisión anticipada que confirmara el tratamiento que LuxSCS y LuxOpCo iban a recibir en el Impuesto sobre Sociedades luxemburgués en base a los “precios de transferencia” propuestos por las dos entidades. Recordemos que los “precios de transferencia” son los pactados por entidades vinculadas para determinar el valor de sus operaciones recíprocas. Como esos precios pueden encubrir la realidad de las operaciones intra-grupo, las autoridades nacionales e internacionales adoptan reglas para que no se alejen de los precios que pactarían partes independientes en el mercado. Pues bien, el 6 de noviembre de 2006, la administración tributaria luxemburguesa dio el visto bueno a las propuestas formuladas por el “Grupo Amazon”. En esos momentos Jean-Claude Juncker presidía el ejecutivo luxemburgués y era ministro de Finanzas.
El 24 de julio de 2014, la Comisión Europea solicitó al Gran Ducado de Luxemburgo información sobre las decisiones fiscales anticipadas concedidas al “Grupo Amazon”. En el mes de octubre siguiente, la Comisión publicó el inicio de un procedimiento fiscal, a tenor del artículo 108 TFUE (prohibición de ayudas de Estado). El 4 de octubre de 2017, la Comisión adoptó la siguiente Directiva (artículo 1): “La decisión fiscal anticipada en cuestión, por la cual el Gran Ducado de Luxemburgo aprobó un método de fijación de tipos de transferencia que permitió a LuxOpCo determinar la deuda tributaria sobre la renta de las sociedades en Luxemburgo de 2006 a 20i4, por un lado, y la posterior aceptación de la declaración del impuesto sobre sociedades en Luxemburgo en base a tal aceptación, es una ayuda estatal”.
En sus alegaciones, el “Grupo Amazon” negó la interpretación realizada por la Comisión. Esta última contraatacó citando el artículo 164.3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta luxemburgués: “La distribución encubierta de beneficios debe formar parte de la renta imponible y se considera distribución encubierta de beneficios, en particular, la concesión directa o indirecta, por parte de una sociedad o entidad a un socio, asociado o interesado, de ventajas que no se habrían concedido de otro modo”. Igualmente, la Comisión advirtió que las dos entidades luxemburguesas del “Grupo Amazon” habían pactado unos precios de transferencia extraños a los establecidos por la OCDE para garantizar la libre competencia. Para finalizar, la Comisión estimaba que “la decisión fiscal anticipada” se apartaba sin motivo alguno del “Derecho común” luxemburgués. Concedía una ventaja selectiva a su destinatario en la medida que constituía una disminución del impuesto que debía abonar el contribuyente en comparación con las empresas que se encontraban en una situación fáctica y jurídica similar a LuxOpCo. En suma, esta última compañía, con un “efecto arrastre” beneficioso para todo el “Grupo Amazon”, había reducido drásticamente la cuota del Impuesto sobre Sociedades que debía haber pagado en Luxemburgo.
Dando pábulo a las alegaciones formuladas por el “Grupo Amazon” y el Gran Ducado de Luxemburgo, el Tribunal General anuló la Decisión tomada por la Comisión Europea. Disconforme con dicha resolución, la Comisión Europea interpuso recurso de casación ante el TJUE.
El TJUE –sentencia de 14 de diciembre de 2023- acaba de desestimar la interpelación de la Comisión Europea. Los fundamentos ancilares de la sentencia quizás le parezcan a un jurista decente no solo peregrinos, sino malintencionados.
1.- (parágrafo 34). “Para calificar una medida fiscal nacional como “selectiva”, la Comisión debe en un primer momento [cosa que no ha hecho], identificar el sistema de referencia, a saber, el régimen tributario normal aplicable del Estado miembro de que se trate y demostrar, en un segundo momento, que la medida fiscal en cuestión supone una excepción al sistema de referencia, en la medida en que se establecen diferencias entre operadores económicos que, con respecto al objetivo asignado a ese sistema se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable”. EL TJUE olvida voluntariamente el axioma jurídico “iura novit curia” (“el tribunal conoce el Derecho”). Este principio permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de aplicación al caso, aunque los litigantes no los hubieran invocado, y que el juzgador solo esté vinculado por la esencia y la sustancia de lo pedido en el pleito, no por la literalidad de las pretensiones ejercitadas tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia “extra petitum” cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aunque no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Esta crítica vale igualmente, por la identidad de motivación de la de la sentencia, para el contenido del parágrafo 37.
2.- (parágrafo 42). “El principio de plena competencia solo puede aplicarse si está reconocido por el Derecho nacional del que se trate y según las modalidades definidas por este último”. O lo que es lo mismo: de la Unión a la Disgregación sin paradas intermedias. Porque a falta de armonización fiscal (parágrafo 43), vuelve el general De Gaulle y sale de su tumba la soberanía nacional Gran Reserva del 45.
¿Pero debemos tomarnos en serio los argumentos del TJUE? Veamos.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) obliga a los estados miembros a:
I.- Practicar una competencia leal (Preámbulo).
II.- Garantizar la libre competencia en sus ordenamientos fiscales, salvo que estos distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Estas diferencias no podrán constituir en ningún caso supuestos de discriminación arbitraria, como tampoco una restricción encubierta de la libre circulación de capitales (artículo 65)
III.- Realizar acuerdos y prácticas concertadas que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia del mercado interior (artículo 101).
3.- (Parágrafo 44).- Las Directrices de la OCDE sobre la elaboración y control de los precios de transferencia no son obligatorias para los miembros de la Unión Europea. Solo resultarán obligatorias en los Estados miembros que voluntariamente las hubieren adoptado para establecer el valor real de las transacciones con la finalidad de hallar la renta real de un sujeto pasivo y advertir si se adecúa al principio de libre competencia.
Agua clara: la Unión es una selva en la que mandan el primate Luxemburgo King-Kong y sus amigos (parágrafo 47). Aunque, poco antes (parágrafo 45), el TJUE haya sostenido que las Directrices de la OCDE reflejan el consenso internacional en cuanto a los precios de transferencia y por ello presentan una importancia práctica indudable.
4.- (Parágrafo 55). “Solo después del fin de la vigencia de la decisión fiscal anticipada y su prórroga (el 1 de enero de 2017), un nuevo artículo de la Ley sobre la Renta explicita la aplicación del principio de plena competencia en el Derecho tributario luxemburgués. Por lo tanto, ha quedado acreditado que la exigencia [de respeto a la libre competencia] no se cumple cuando el Estado miembro de que se trate adelantó la medida que la Comisión consideró constitutiva de una ayuda de Estado, de modo que la institución [la Comisión] no podrá aplicar ese principio retroactivamente”.
¡Cuánto cinismo el de Luxemburgo para otorgar un trato de favor a la segunda compañía, después de Apple, con mayor valor bursátil en “Wall Street” (1.600 millones de dólares en setiembre de 2020)! ¡Cuánta desvergüenza la de los leguleyos del TJUE para justificar con un lenguaje de madera la corrupción que campa a sus anchas en los higadillos de la Unión! ¿Qué confianza legítima debe merecernos el tinglado europeo? Creo que no hace falta ser un lince como Oscar Puente para hacernos una idea aproximada.
