Nadie quiere ser "el chivato". Ni en el patio del colegio ni, por supuesto, en la empresa. El temor a sufrir represalias desincentiva la presentación de denuncias y, por eso, la directiva de protección al denunciante que previsiblemente recibirá el visto bueno definitivo de los países de la Unión Europea (UE) la próxima semana va a marcar un antes y un después en las relaciones laborales en España. Aunque los Veintiocho tienen hasta mayo de 2021 para trasponer la norma comunitaria, los expertos jurídicos consultados por La Información recomiendan a las empresas que empiecen a realizar desde ya las adaptaciones necesarias para establecer los canales de denuncia que serán obligatorios.
La Directiva 'Whistleblowing' determina la creación de canales seguros para que los delatores puedan denunciar incumplimientos de la normativa comunitaria y dar la voz de alarma ante posibles casos de corrupción tanto dentro de la organización –ya sea pública o privada por encima de 50 trabajadores o con un volumen de negocio superior a 10 millones de euros anuales– como a las autoridades. En el ámbito privado, también tienen la obligación de abrir este 'buzón' entidades de sectores especialmente sensibles, como los servicios financieros o aquellos vulnerables al blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
A partir de ahí, lo interesante es que la norma proporciona un alto nivel de protección a los 'soplones' y prohíbe cualquier tipo de penalización por parte de la empresa como despidos, sanciones, degradaciones o denegaciones de ascensos y todo un elenco de posibles castigos. "El temor a sufrir represalias desincentiva el planteamiento de denuncias y, para garantizar la eficacia del canal, la directiva se centra de manera particular en la protección del de los trabajadores denunciantes, incluso cuando hayan finalizado su relación laboral o cuando aún no ha comenzado esta por estar incursos en un proceso de selección", explica el consejero de Cuatrecasas Pedro Llorente Cachorro.
El que fuera subsecretario de Empleo y Seguridad Social durante los seis años y medio del Gobierno del PP con Fátima Báñez al frente del Ministerio recuerda que en el derecho laboral español existe la denominada "garantía de indemnidad", que ha sido la principal vía mediante la cual los tribunales de justicia han garantizado que no se produzcan represalias contra los trabajadores que denuncian determinadas conductas ilegales o irregulares de la empresa sobre la base de la protección del derecho a la libertad de expresión e información vinculado con la tutela judicial efectiva.
La forma de plantear las denuncias es muy flexible: presencialmente, por escrito, verbalmente, por vía telefónica a través de 'hotlines' u otros sistemas de mensajería de voz... y también el objeto de la denuncia es muy amplio: se pueden denunciar incumplimientos reales o potenciales, por acción o por omisión, de normas comunitarias en muy diversas materias, desde las relativas a la contratación pública hasta las relacionadas con la seguridad de los productos y mercados financieros, la salud pública o la protección del medio ambiente.
Las lagunas de la norma
Pero la Directiva no menciona las infracciones a la normativa comunitaria sociolaboral y esa es precisamente una de las lagunas que le ven los sindicatos. Desde CCOO denuncian que esta omisión otorga al derecho laboral "una protección menor en relación al resto de legislación" y, en su opinión, este es un elemento "peligroso". No obstante, Llorente Cachorro recuerda que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone de su propio buzón que permite denuncias anónimas respecto a incumplimientos de la normativa laboral.
El visto bueno a esta directiva no deja de ser un logro para el movimiento sindical europeo, pues la protección de los denunciantes ha sido desde siempre una de sus grandes reivindicaciones. Aun así, con independencia de que la Directiva implique un cambio de cultura en la forma en que a partir de ahora se desarrollarán las relaciones entre empresarios y trabajadores en cuanto a las denuncias de corrupción, como dijo la secretaria confederal de la CES, Esther Lynch, "es demasiado pronto para asegurar que esta Directiva vaya a cambiar las reglas del juego, ya que hay muchas lagunas y posibles bucles".
En parte, coincide con este análisis Cecilia Pérez, asociada principal del departamento laboral de Garrigues, quien recuerda lo mal visto que está el "chivato" en la cultura española. A su juicio, "tiene que producirse un cambio cultural no solo en las organizaciones, sino en las personas, que deben saber que pueden denunciar bajo protección". En paralelo, recuerda que ahora le toca mover ficha al legislador español. "La directiva establece un marco, pero habrá que adaptarlo a nuestra legislación y concretar cuestiones como las sanciones por represalias". Por ejemplo, si un trabajador denunciante resulta despedido, el despido debería considerarse nulo en el Estatuto de los Trabajadores, y en estos momentos no existe esa previsión. También habría que tocar el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
El debate sobre el anonimato
Son cuestiones que quedan por definir, así como el debate en torno a las denuncias anónimas. Para el 'of counsel' de Cuatrecasas en la Directiva Whistleblowing "lo verdaderamente determinante para proteger al denunciante –más allá del anonimato, sobre el que no se pronuncia expresamente– es garantizar en todo momento la confidencialidad como instrumento de garantía y protección de la identidad del denunciante, que no podrá ser revelada sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado y competente para recibir y tramitar denuncias o en el marco de un proceso judicial".
Para los detractores del anonimato el principal riesgo reside en la proliferación de denuncias sin fundamento, temerarias, falsas o maliciosas y en que la investigación puede verse limitada de no contactar con el denunciante, "máxime si se procede a incoar un procedimiento administrativo o a sustanciar un proceso judicial", advierte Llorente Cachorro. Mientras, sus defensores apelan a la experiencia positiva, fundamentalmente en los países anglosajones, y a que es la vía más segura para garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante y, en consecuencia, la eficacia de los canales. No hay que olvidar que muchas empresas en España admiten denuncias anónimas en sus programas de Compliance y canales de denuncia interna.
Quedan dos años para despejar estas y otras incógnitas. Si bien no hay que olvidar que el Estado español fue el último de la UE en trasponer las Directivas de Transparencia y lo hizo, además, fuera de todos los plazos. Con todo, los expertos recomiendan a las empresas que se vayan adaptando al nuevo marco de las relaciones laborales: "Sin perjuicio de que haya dos años para incorporar la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico, recomendamos que estas adaptaciones y cambios vayan realizándose desde este momento".
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