Otro duro golpe en los tribunales para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). La Audiencia Nacional ha anulado la importante sanción de 46 millones de euros impuesta a Prosegur y Loomis por un pacto anti-competencia. La Sala de lo Contencioso vuelve a defender que el organismo presidido ahora por Cani Fernández no ha probado que existiera ese acuerdo para repartirse el mercado de transporte y manipulación de dinero. En una de las sentencias le advierte que debió ser "más exigente" en sus argumentos. Este golpe llega después de que el Supremo haya también dejado sin valor otro procedimiento millonario contra Repsol y Cepsa, esta vez por haber sobrepasado los plazos.
En noviembre de 2016, la CNMC anunció formalmente, tras dos años de investigaciones, la multa de 46,4 millones a ambas compañías y también a dos de sus directivos. El motivo: aseguraban que ambas empresas se habían repartido el mercado, acordando precios, intercambiando información comercial sensible durante siete años (entre los ejercicios 2008 y 2015) para el transporte y manipulación de fondos en efectivo que, según la normativa vigente, debían realizar firmas de seguridad privada autorizadas. Insistía en que las conductas de las empresas habían ido “más allá de lo que justifica la estructura del mercado”, que era una suerte de duopolio.
Ambas compañías presentaron sendos recursos ante la Audiencia Nacional pidiendo la nulidad de la resolución y de la sanción y, en caso de que la mantuviera con vida, que anulara la multa y acuerde la reducción relevante de la multa. Ahora, la Sala de lo Contencioso no sólo apuesta por reducir la cuantía, sino que la anula completamente. Y lo hace justificándolo, como ha hecho en el pasado en otros casos, en la ausencia de pruebas que realmente determinen ese pacto para repartirse el mercado.
La clave en todos estos casos es demostrar la existencia de esa concertación. La Sala entiende que los indicios de colusión apreciados por la CNMC no permiten por sí mismos deducir, de forma clara y sin dudas, que las empresas sancionadas se hubieran acordado para obtener un beneficio ilícito en perjuicio de la competencia. "El comportamiento de las empresas podía estar amparado en razones de optimización de recursos y de racionalización del gasto", apunta en la sentencia referida al recurso de Prosegur, consultada por La Información. La Comisión justificaba la existencia de ese pacto apoyándose en que ninguna de las dos participaba en licitaciones de rutas o en la contratación de nuevos clientes de la otra compañía. La Audiencia respalda la explicación de las empresas, que señalan a la estructura del mercado, basado en un duopolio y con una fuerte regulación con el que hay que medir mucho las inversiones.
Hay otro indicio que señala la CNMC para tratar de justificar esa concertación y es la subcontratación mutua de cada una de las dos empresas para operar en mercados en los que el otro se encontraba con fuerte presencia. Tanto Prosegur como Loomis lo justifican nuevamente a razones de eficiencia económica dados los costes que suponía crear nuevas delegaciones en las diferentes zonas de explotación. "Es admisible como explicación alternativa", apunta la Sala de lo Contencioso.
El tribunal es duro en su conclusión: "La CNMC debió ser más exigente en los razonamientos que le llevaron a concluir que hubo un pacto"
El tribunal es duro en sus conclusiones respecto al trabajo de la CNMC. Asegura que el organismo debió ser "más exigente" en los razonamientos que le llevaron a concluir que hubo acuerdos colusorios entre ambas a pesar de la regulación tan específica que existía en el mercado analizado que podía justificar su actuación. Insiste en que no ha acreditado que las conductas imputadas se hayan realizado en ejecución de un plan común. Al contrario, la Sala entiende que ha justificado "de forma voluntarista y artificiosa la existencia de ese plan concertado". Se apoya, según su opinión, en "expresiones llamativas" recogidas en algunos correos internos. Sin embargo, según la Audiencia, no consta la acreditación de lo que se conoce como elemento de cohesión o vínculo de complementariedad entre las actuaciones de los grupos denunciados.
El caso de las constructoras
Ese pacto colusorio es, precisamente, lo que se alega por parte de la CNMC en la 'mega-sanción' de más de 200 millones a seis de las constructoras españolas por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras. En este caso, el organismo señala como uno de los argumentos clave la celebración de reuniones donde decidían los concursos en que iban a compartir una parte o la totalidad de los trabajos y en los que se intercambiaban información comercial sensible. Ante este movimiento, la patronal del sector Seopan denunció la "falta de rigor" de una resolución que se basa en "meras apreciaciones subjetivas, opiniones o sospechas".
Hace tan sólo unos días se conoció otro golpe judicial relevante de los tribunales a la CNMC. El Tribunal Supremo anuló las multas de 20 y 10 millones de euros a Repsol y Cepsa, respectivamente. Éstas habían sido señaladas por llegar a acuerdos de coordinación, pactos de no agresión e intercambios de información estratégica entre estaciones de servicio. El Alto Tribunal la tumbó debido a que el organismo excedió el plazo de 18 meses contemplado en la ley de Defensa de la Competencia para finalizar el procedimiento. Recientemente otra gran cotizada también ha logrado una victoria en la Audiencia Nacional: se redujo de 6 millones a apenas 50.000 euros una sanción a Telefónica.
Hay otro caso de una empresa no cotizada sobre un potencial pacto de 'no agresión' para reducir la competencia que también llega a manos de los reguladores. Pero esta vez en Bruselas. La Comisión Europea analiza estas semanas un potencial 'cártel' entre Glovo y hoy su dueño Delivery Hero al 'repartirse' los mercados geográficos. La startup española vendió el negocio latinoamericano al grupo alemán en 2020, cuando éste ya era el máximo accionista. Y los germanos entregaron a la compañía de reparto el negocio de los Balcanes.
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