Los votos particulares del TC señalan que el confinamiento fue proporcional

Los magistrados del Tribunal Constitucional discrepantes con la sentencia que ha declarado inconstitucional los preceptos relativos a la limitación de la libre circulación de personas acordado por el real decreto del primer estado de alarma para combatir la pandemia del coronavirus creen que el confinamiento domiciliario general de la población durante los primeros meses de la crisis sanitaria fue "proporcional" y acorde a la situación que se estaba viviendo. Por tanto, consideran que esta medida tenía cabida bajo el instrumento jurídico del estado de alarma y no del estado de excepción, tal y como señaló la resolución aprobada la semana pasada con una fuerte división en el seno del tribunal de garantías.

El Tribunal Constitucional notificó este lunes, pasadas las 10 de la noche, la sentencia, cuyos argumentos ya se conocían, junto a cuatro de los cinco votos particulares de los magistrados que no están de acuerdo con la opinión de la mayoría del Pleno, faltando aún por dar traslado a las partes del escrito del magistrado Juan Antonio Xiol. El presidente del tribunal, Juan José González Rivas, y los magistrados María Luis Balaguer, Andrés Ollero y Cándido Conde-Pumpido destacan que el confinamiento decretado por el Gobierno de Pedro Sánchez el 14 de marzo de 2020 fue una medida adecuada para tratar de evitar la propagación de la Covid-19, con la que los derechos fundamentales no se vieron suspendidos.

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Así lo señala claramente el presidente del TC, que afirma que el estado de alarma "habilita al Gobierno para acordar restricciones de derechos fundamentales superiores en intensidad a las que resultan admisibles en una situación ordinaria" y añade que en ningún caso el derecho de deambulación se ha visto anulado durante los meses más duros de la pandemia por coronavirus. En esta línea, recalca que las medidas que restringieron la libertad de circulación no solo "eran constitucionalmente admisibles", ya que su vigencia era "temporal", sino que eran "proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica", que era combatir la propagación del virus y proteger otros derechos, máxime cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS) advirtió desde un primer momento que los factores que ayudaban a la difusión del virus eran la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados.

En este sentido, el magistrado reprocha que la mayoría del tribunal haya avalado declarar inconstitucional los artículos relativos a la libertad de movimiento fijados en el real decreto de 14 de marzo de 2020, pero sin establecer en la sentencia "en qué medida y conforme a qué parámetros constitucionales" este derecho puede verse condicionado con el fin de proteger otros bienes jurídicos como el derecho a la salud pública o el derecho a la vida.

La restricción de movimientos "no fue absoluta"

Argumentos similares expresa la magistrada Balaguer, que ataca al intento de plasmar en la sentencia la diferencia entre suspensión y restricción de derechos fundamentales, lo que a su juicio no se "consigue" dada la dificultad que conllevar construir una definición clara de ambos términos. En cualquier caso, asegura que la restricción de movimientos de los ciudadanos "no fue absoluta, en la medida en que se contemplaban un elevado número de excepciones y de razones que justificaban la salida del domicilio". "Pese a ser severa, no resultaba desproporcionada, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el derecho a la salud de la ciudadanía en el contexto de desabastecimiento de equipos médicos, materiales y humanos, existente en el momento en que se adoptaron las medidas cuestionadas, y la situación equivalente que se estaba viviendo en todos los países de nuestro entorno", subraya este voto particular.

La magistrada reconoce que el derecho a libertad de circulación fue objeto de un "sacrificio innegable",  pero hace hincapié en que ello no puede entenderse "superior al beneficio obtenido", ya que de no haberse hecho "habría impactado de forma irrecuperable en el derecho a la vida de muchas personas, y de forma intensa en el derecho a la salud de un número aún mayor".

También ve falta de motivación Cándido Conde-Pumpido, cuyos argumentos discrepantes también se dieron a conocer la semana pasada. En opinión de este magistrado, la sentencia no responde a verdaderos criterios jurídicos, "pues utiliza un mero atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político -en referencia a Vox-, que previamente había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga". 

Por su parte, Ollero, que recalca que "la realidad ha demostrado que una pandemia puede afectar con más intensidad a determinadas facetas de los titulares de derechos constitucionales que un posible golpe de estado o la invasión de divisiones acorazada", también ve "proporcional" la medida establecer distancias de seguridad, limitar la relación con uno de los convivientes, posibilitar las educación escolar 'online', o establecer cierres perimetrales, teniendo en cuenta que ello ayudó a frenar el contagio por coronavirus. Aún así, a su juicio, lo "razonable" sería determinar "a priori" si las medidas han sido tan desproporcionales como para "desnaturalizar el derecho", sobre todo si se tiene en cuenta que "los virus no son precisamente famosos por mayor o menos respeto a las 'sociedades democráticas'".

El estado de alarma prevé las "crisis sanitarias"

Por otro lado, los cuatros magistrados discrepantes recalcan que la Ley Orgánica 4/81 ya fija las "crisis sanitarias, tales como epidemias" como previsión para la declaración de un estado de alarma. Es más, según recuerda el presidente del TC, dicha ley establece su declaración en tales situaciones cuando los poderes ordinarios de las autoridades competentes no permitan el mantenimiento de la normalidad, algo que, según señala, sucedió con la aprobación del primer estado de alarma, con el "objetivo de proteger la vida  y el derecho a la salud como instrumento garantizador, no excluyendo el necesario control judicial que hubiera desaparecido o menguado sustancialmente si se hubiese declarado el estado de excepción".

En el caso de Balaguer, no comparte con la mayoría del tribunal que solo se haya declarado inconstitucional una parte del real decreto de 14 de marzo de 2020, alegando que las restricciones de libertad de circulación están amparadas por el estado de excepción por su "gravedad" e "intensidad". "No es viable declarar simultáneamente el estado de alarma y el estado de excepción, (...) Si la forma elegida era constitucionalmente inviable, lo era con carácter general, porque las medidas no podían fragmentarse", explica su voto particular.  Con todo ello, la magistrada se muestra totalmente en contra de que el confinamiento solo esté amparado bajo el paraguas del estado de excepción, ya que la razón de su adopción "no era recuperar el orden público, ni el correcto funcionamiento de los servicios públicos -excepción hecha del sanitario- (...) fue evitar los contagios exponenciales, una medida estrictamente sanitaria, por tanto, cuya finalidad única es prevenir la pérdida de vidas humanas".

En la misma línea se ha manifestado el magistrado Ollero, quien insiste en que la declaración de un estado de excepción está previsto para otras situaciones de "mayor incidencia sobre los derechos de los ciudadanos". De este modo, el magistrado expone que "una alarma sanitaria tiene como elemento central el riesgo de contagio. En aquellos estados de excepción, afortunadamente lejanos, una saludable multicopista se podía convertir en indicio criminal. En un -por mí, felizmente, no experimentado- estado de sitio, parece aconsejable no acercarse irrazonablemente a los tanques".

Por último, el magistrado Cándido Conde-Pumpido denuncia en su voto particular que la sentencia finalmente aprobada "no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma". A su juicio, esta resolución "aboca a los poderes públicos a la utilización futura de una herramienta, el estado de excepción, que, sin embargo, conlleva (..) una evidente disminución de las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales".