La lumbalgia genera en España una de cada cuatro bajas laborales y es la enfermedad, junto a la artritis y la diabetes, que más absentismo provoca. También, con las depresiones, es una de las dolencias tras la que se esconde mayor fraude, que se evidencia con la realización de actividades cotidianas incompatibles con la enfermedad o que perjudican la recuperación del trabajador afectado. Fingir un dolor de espalda -que puede propiciar en torno a 40 días de baja si es agudo- en principio no parece excepcional y son numerosas las sentencias de diferentes instancias que tienen como protagonista esta enfermedad.
El 80% de la población sufrirá en algún momento de su vida una lumbalgia, por lo que advierten los profesionales médicos que no se debe pensar que estas dolencias son siempre fingidas. El 50% de los trabajadores con más de seis meses de baja laboral por esta enfermedad no vuelve a trabajar y solo regresan el 25% de los que superan los nueve meses. Pese a todo, la picaresca existe y queda patente en algunas sentencias. El descubrimiento de estas actividades fraudulentas en muchas ocasiones viene precedido por la investigación de un detective contratado por las empresas, algo que es "lícito cumpliendo los requisitos de idoneidad, proporcionalidad y necesidad", según señala la firma de asesoría fiscal, laboral y contable SincroGo en su valoración de la sentencia.
El pasado junio, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) -ver sentencia- declaraba procedente el despido de un trabajador que fue seguido por un detective y descubrió que realizaba actividades excepcionales no compatibles con su enfermedad como agacharse, conducir un vehículo, anclar a sus hijos en la sillita del coche, cargar bolsas, llevar una mochila pesada o empujar el carro de los niños... Una de las claves, según destaca el tribunal, es que la investigación se inició tres meses después de que comenzase la baja laboral y que queda acreditado que estas actividades, con las que se "transgredió la buena fe contractual", dificultaron la recuperación del empleado.
El uso de detectives para investigar el fraude en las bajas es licito si se cumplen los requisitos de idoneidad, proporcionalidad y necesidad
Destaca SincroGo que esta resolución se refiere a "un caso muy concreto y sería muy interesante que llegase al Tribunal Supremo para ver si ratifica lo sentenciado por el TSJ de Madrid. "Es destacable que se acredite que el uso de detectives es perfectamente lícito cumpliendo una serie de requisitos y la apreciación de la dilación por parte del Tribunal, ya que al ser la causa de la baja una lumbalgia, se entiende que se está dilatando la recuperación". Puntualiza que no todas las actividades lúdicas o cotidianas realizadas por un trabajador/a durante su baja suponen impedir u obstaculizar la recuperación ni son causa de despido. "Hay que analizar caso por caso y depende del tipo de baja, la causa, pautas que haya podido recomendar el médico para la recuperación, si se trata o no de una conducta aislada...", señala la asesoría jurídica.
El caso concreto enjuiciado se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en sentencias como la de 25 de marzo de 2002 -recurso 1292/2001-, que señala que, "en principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual, de manera que la empresa, que fundamenta el despido en tal causa, ha de acreditar que efectivamente el trabajador ha llevado a efecto la conducta imputada, es decir, que ha trabajado durante la baja por incapacidad temporal, o que entraña esa transgresión de la buena fe contractual, salvo que ésta se excluya por otras circunstancias concurrentes".
La reciente sentencia también tiene numerosos precedentes. En junio de 2019, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ratificaba la procedencia del despido de un trabajador que estando de baja por dolor lumbar y con reposo recomendado fue pillado en la Romería de la Virgen de la Cabeza, en Andújar. A través de fotografías se detalla que el investigado "no muestra ninguna dolencia de espalda, tanto es así que puede cargar peso, andar por zonas complicadas, conducir por zona no asfaltada, agacharse, montar zona de acampada, beber, bailar, subir y bajar escaleras…". Tanto el juzgado de primera instancia como el TSJ andaluz consideran acreditado el fraude por simulación de baja.
Muchos años antes -2006-, el Juzgado de lo Social 1 de Cáceres consideró justificado el despido de un trabajador, oficial electricista y conductor desde el año 1988 en una empresa de instalaciones y servicios, que también tenía una baja por lumbalgia, por realizaba tareas incompatibles con su dolencia. En el juicio, la empresa, para justificar el despido, alegó haber constatado en distintas fechas, éste, pese a encontrarse de baja, "realizaba tareas como cargar cuatro bolsas de la compra con la mano derecha, conducir su vehículo o desplazarse en este hasta su finca a tres kilómetros y realizar allí labores agrícolas como remover la tierra con una azada y plantar árboles". Todo incompatible con su baja y con un veredicto prácticamente idéntico a las otras sentencias.
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