La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha aclarado en una sentencia del pasado día 7 de octubre, que responde a un recurso de casación Contencioso-Disciplinario Militar presentado por un sargento de la Guardia Civil, que la grabación de una conversación por parte de uno de los interlocutores no vulnera ley alguna si no se desvelan aspectos íntimos de la otra persona y puede ser utilizada como prueba en un juicio. Sin embargo, en la misma resolución puntualiza que no todos los formatos sirven como prueba y descarta que un simple pantallazo de WhatssApp o de una conversación en Facebook sean suficientes por si solos y considera indispensable realizar un informe pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.
El suboficial fue expedientado y sancionado con suspensión de empleo y sueldo por la Dirección General de la Guardia Civil tras una conversación mantenida vía WhatssApp con su capitán en la que se mostraba indignado por haber participado en un curso en Portugal, que supuestamente no tenía que ver con lo que le habían informado y del que posteriormente decidió darse de baja. El sargento recurrió la decisión de sanción a la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, pero su petición fue desasistida, por lo que solicitó la tramitación de un recurso de casación en la Sección Primera de la Sala de lo Militar del Supremo, que fue admitido.
En su recurso el suboficial, que aparece en la resolución con el nombre de Arturo, alega que en la sentencia de instancia se había vulnerado su derecho a la presunción inocencia, ya que, argumenta, no existe prueba de cargo que sustente la decisión sancionadora -basada en una manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio-, ya que ésta -los mensajes de WhatsApp- "había sido obtenida ilícitamente" y no se había aportado al procedimiento documentos que certifiquen la autenticidad de los mensajes, ni se certificó que el terminal móvil al que se remitieron perteneciera al oficial.
El uso en un juicio de conversaciones grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones
El Alto Tribunal deja claro que la grabación del oficial no es ilegal, ya que participa en ella y no hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Pero el juez aclara que en el caso estudiado, el pantallazo de WhatsApp no es suficiente como prueba -es la básica- y que para acreditar su veracidad, ya que resulta fácil manipular los mensajes y crear identidades falsas, debe practicarse una prueba pericial, algo que no se exigió por parte de la instancia.
El Supremo aclara que quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un grabador no está violando el secreto de las comunicaciones, "sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera íntima del interlocutor y pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución". El Tribunal hace mención tanto a la jurisprudencia de la Sala como del Constitucional en su argumento y señala la sentencia 214/2018, que sienta unas conclusiones relevantes.
Así, destaca que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y tampoco vulnera el derecho a la intimidad, "salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores". También apunta que se puede vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
El Supremo apunta que en la resolución que contemplaba la sanción no existe nada que certifique la autenticidad de los mensajes, como la acreditación del teléfono del recurrente y el del oficial, ni se certificó que el terminal móvil al que se remitieran los mensajes fuese el de éste. "No se ha garantizado la cadena de custodia de los mensajes, su autenticidad y ni tan siquiera la identidad de las personas que supuestamente emitieron y recibieron los mensajes (no figura ni la imagen del perfil de WhatsApp del recurrente), no reuniendo la prueba de mérito los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser considerada válida", sentencia el Supremo, que libra de la multa impuesta al sargento por falta de pruebas y basándose en la presunción de inocencia.
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