Este miércoles se cumplió el sexto aniversario de la Sentencia del TJUE Achmea (C-284/16), que resolvió el conflicto entre Eslovaquia y Achmea B.V, una empresa neerlandesa de seguros, en el marco de un Tratado Bilateral entre Países Bajos y Eslovaquia. El llamado Caso Achmea supuso un cambio trascendental en materia de arbitraje internacional de inversión al declarar el TJUE que la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el referido tratado que era contraria al derecho de la Unión. No dejó indiferente a nadie del mundo del arbitraje.
Se consideró que dicha sumisión a un arbitraje al margen de los tribunales de la UE, era discriminatorio e impedía la correcta aplicación del TUE, que se fundamenta en valores comunes (art. 2), lo que justifica la existencia de una confianza mutua entre los Estados miembros en el reconocimiento de esos valores y, por lo tanto, en el respeto del Derecho de la Unión que los aplica.
El arbitraje internacional de inversión está de nuevo de actualidad por los casos recientemente ventilados, -principal, pero no únicamente ante CIADI (centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones)-, dependiente del Banco Mundial, que superan según algunas estimaciones más bien conservadoras más de 50 casos y 10.000 millones de dólares. Esto esta planteando riesgos reputacionales para el Reino de España, como lo acredita el laudo del CIADI, Sevilla Beheer contra el Reino de España, de 22 de mayo 2023, que resuelve las reclamaciones de un grupo de sociedades, entre las que se encuentran las holandesas Sevilla Beheer y Córdoba Beheer, objeto de solicitud actualmente de anulación ante un comité ad hoc por el Reino de España.
El laudo en el que condenó al Estado español a pagar a las demandantes ascendía a 6.756.894 euros, más intereses, como indemnización por los daños y perjuicios causados por las reformas entre 2010 y 2014 a la política de incentivos a las energías renovables, impulsada por el Gobierno.
La historia de la energía renovable (eólicas y fotovoltaicas ) en nuestro país ha pasado por momentos en que el umbral de rentabilidad exigía inversión extranjera y subvención pública con distintos incentivos fiscales.
Desde el Real Decreto 661/2007 que introdujo incentivos para los productores de energías renovables que incluían, entre otros aspectos, el régimen de acceso a la red mediante la opción de que los productores optasen entre una tarifa fija por unidad de producción o una prima adicional por unidad de producción aplicable durante toda la vida útil de la instalación, hasta los llamados recortes de renovables, a raíz de las decisiones de gobiernos anteriores (Real Decreto 1565/2010, el Real Decreto-Ley 14/2010 y mas tarde el Real Decreto-ley 9/2013, modificando el régimen retributivo aplicable a las instalaciones fotovoltaicas), con la intermediación del TS y del TC (STC 270/2015 y otras) que avalaron las mismas, se ha producido ya un cambio de tendencia, que es preciso destacar.
Hoy en el marco de la política comunitaria de la Europa verde y el proceso de transición energética, las renovables resurgen con fuerza como alternativa verde, como lo acreditan entre otros, el plan de los PERTES en la materia y las ayudas del Miteco a la fabricación de tecnologías renovables y almacenamiento. De igual modo, también ayudan las distintas leyes de cambio climático, incentivos locales, crowfundig para democratizar su consumo, etc.
Sin embargo, el pasado, que siempre constituye un lastre dada la permanencia del Estado en cuanto sujeto de derecho internacional, exige prestar atención a este capitulo, no bien resuelto ante los tribunales de arbitraje, habida cuenta que en los tribunales españoles primó la baza del interés nacional.
En concreto, tras el caso Achmea, llegaron otros como la también conocida Sentencia Komstroy (Caso Moldavia c Komstroy), de 2 de septiembre de 2021, que extendió los efectos de la doctrina Achmea a los tratados multilaterales como el Tratado de la Carta de la Energía, suscrito por la misma Unión Europea.
Asimismo, en el caso PL Holdings, [STJUE (Gran Sala) de 26 de octubre de 2021, República de Polonia contra PL Holdings Sàr], se determinó que los convenios arbitrales ad hoc en el arbitraje intracomunitario eran incompatibles con el DUE, lo que ha abierto un debate todavía no cerrado en el marco de la UE.
No obstante, no han faltado voces que así como múltiples tribunales de arbitraje que han negado la aplicabilidad de la Sentencia Achmea, impidiendo así la anulación de numerosos procedimientos.
En definitiva, sea o no cierto que la paralización inminente del arbitraje de inversión entre los Estados de la UE pretendida por el TJUE sea una realidad comprobable; puede pronosticarse que el transcurso del tiempo lleve a reducir casi al completo este método de resolución de disputas, en el ámbito comunitario.
El cambio en el marco regulatorio expuesto generó una alta litigiosidad ante Arbitrajes internacionales, de los que España no ha resultado bien parado.
El problema no es de hoy, pero algunos casos recientes como el citado Sevilla Beheer c. Reino de España, ponen de manifiesto la realidad del problema, que los servicios jurídicos del Estado lidian como pueden, invocando la falta de jurisdicción de los tribunales arbitrales o en su caso, aspectos relacionados con las ayudas de Estado.
Así las cosas, más allá de la evolución de la jurisprudencia del TJUE, cabe señalar la necesidad de definir bien las estrategias de defensa y más aún, apuradas estas al máximo, la necesidad de buscar vías de solución ya sean legislativas o de otra índole, que permitan recuperar la confianza de operadores nacionales y extranjeros en la que España ocupa un lugar pionero.
Medidas como las adoptadas sobre embargos en países fuera de la Unión Europea de bienes del Estado español, más allá de su problemática licitud en el contexto del Derecho internacional, requieren su solución, negociada preferentemente, o no...
¡Ojalá el aniversario de la emblemática STJUE de 6 de marzo de 2018 sirva para encauzar los “entuertos” arbitrales pendientes!
