El estallido de la pandemia y la declaración del estado de alarma son justificación más que suficiente para posponer la prórroga de las obligaciones durante unos meses. La Audiencia Nacional confirma la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) comunicada en el año 2020 de ampliar tres años más los compromisos exigidos para autorizar la compra de Digital+ por parte de Telefónica. Unos compromisos que obligan a la operadora a revender los derechos de fútbol y otros deportes a sus competidores con precios fijados con una fórmula regulada. La resolución fue criticada por dos consejeros del organismo, que llegaron a emitir un voto particular.
El caso arranca en marzo de 2020. El Gobierno declara el estado de alarma por el estallido de la pandemia del coronavirus. Tres días más tarde de ese decreto, la Dirección de Competencia de la CNMC remitió a Telefónica un acuerdo comunicando la suspensión de plazos en la revisión de estos compromisos. Antes de abril de ese año había que decidir si se prorrogaban tres años más, analizando si la posición de mercado de la operadora seguía siendo dominante en la televisión de pago. El estado de alarma se levantó el 21 de junio y apenas dos semanas después se dictaminó la ampliación hasta abril de 2023.
Telefónica, que previamente había solicitado que se levantaran y suprimieran los compromisos al entender que ya no eran necesarios para corregir las desigualdades en el mercado, presentó una denuncia ante la Audiencia Nacional reclamando la anulación de la resolución del pleno de la CNMC de julio de 2020 y la declaración de que los exigencias regulatorias habían quedado sin efecto en abril de ese año. La operadora española argumentaba que el decreto de estado de alarma considera que la suspensión no es aplicable a actos administrativos o a resoluciones, sino a los procedimientos administrativos. "La resolución no prorrogó sino instauró los compromisos que ya habían expirado", apunta en la sentencia consultada por La Información.
Los magistrados de la Sala de lo Contencioso insisten en que el procedimiento formalmente se inició antes del vencimiento de la fecha límite, pues el 24 de enero se presentó por parte de Telefónica un escrito solicitando la supresión de los compromisos. Ante esta situación, la Dirección de Competencia requirió información a diferentes competidores de la teleco el 4 de febrero de aquel 2020, antes de la fecha límite. El tribunal admite que la redacción del comunicado de la CNMC "no fue del todo afortunada", pues la previsión legal para el estado de alarma se refería a los plazos de los procedimientos y no al vencimiento de decisiones o actos administrativos firmes.
Aun admitiendo esta circunstancia, los magistrados insisten en que descartan una interpretación literal del acuerdo de compromisos firmado tras la compra de Digital+ en 2015. "Atendemos al momento y al contexto en que tuvo lugar el comunicado para establecer su verdadero alcance", insisten. Apuntan a que la suspensión se hizo en un procedimiento ya iniciado y no implicaba una alteración o modificación del límite temporal, pues sólo se prorrogó la decisión al momento en el que se pudiera retomar la actividad tras el estado de alarma. Alegan también el "grado de confusión" que la pandemia ocasionó en términos de aplicación de plazos.
Esta decisión de la Sala de lo Contencioso va en contra de la opinión de dos de los consejeros de la CNMC que emitieron en aquella resolución un voto particular. Fue promovido por Mariano Bacigalupo, hoy en el consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Y a él se adhirió Xabier Ormaetxea. Ambos defendieron que la realización de la actuación administrativa fuera del tiempo establecido implicaba la anulabilidad del acto. "El pleno del Consejo no tuvo oportunidad de ponderar en tiempo útil los riesgos jurídicos en que esta Comisión incurría si no resolvía sobre la prórroga", apuntaban.
Pendientes de nuevo de la CNMC
Esta sentencia de la Audiencia, fechada el pasado mes de febrero, llega semanas antes de que cumpla precisamente esa prórroga de tres años. Ésta culmina a mediados del próximo mes de abril. Según el acuerdo inicial, no existe posibilidad de una nueva ampliación de los compromisos ya fijados inicialmente. Desde la operadora de telecomunicaciones insistieron hace varias semanas en que no esperan que haya una nueva imposición de restricciones y lo justificaban en los cambios en el mercado de la televisión de pago, con la irrupción de grandes nombres como Netflix, HBO, Amazon Prime o Disney+.
“La regulación está obsoleta. Las obligaciones vinculadas a la compra de Canal+ ahora caducan. No debería haber ninguna regulación", explicaba el secretario general y responsable de regulación del grupo, Pablo de Carvajal. Desde la operadora llegaron a vincular justo hace un año la posible entrada de un socio industrial en su división Movistar+ a esa eliminación de las exigencias como operador dominante de la televisión 'premium'.
La compra de Digital+ por Telefónica en el año 2015 creó un gigante de la televisión de pago que llevó a la CNMC a imponer una serie de restricciones para tratar de corregir la situación como operador dominante. Entre otras medidas se encuentra la venta obligada a otros rivales de derechos de retransmisión de productos 'premium' como el fútbol u otros deportes (y el cine y las series) a través de una fórmula regulada. Una fórmula que, precisamente, ha sido criticada por algunas de las telecos como Vodafone y que ha implicado el pago de más de 200 millones de euros para esta temporada por parte de Orange para tener todos los partidos de las grandes competiciones (el 55% de LaLiga en manos de Telefónica y la Champions League). La prohibición de una exclusividad total sobre productos audiovisuales o la obligación de comprar derechos de retransmisión por periodos máximos de tres años son otras de las condiciones que, si nada lo impide, desaparecerán a partir de abril.
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