La multa histórica de 194 millones de euros a Apple y Amazon por restringir la competencia en el mercado español no fue la única consecuencia de la resolución aprobada por el consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). El organismo presidido por Cani Fernández también impuso en el marco del mismo expediente la prohibición de contratar con la administración pública de ambas compañías. Ha remitido su decisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, dependiente del Ministerio de Hacienda, quien tendrá que establecer la 'letra pequeña' sobre la duración y el alcance del veto. En el caso del gigante del comercio electrónico se ha ido convirtiendo poco a poco en un proveedor significativo para las administraciones.
La sanción se comunicó a mediados del pasado mes de julio, después de más de dos años de investigación. El regulador de la Competencia juzgó en su resolución los acuerdos comerciales firmados en 2018 por ambas empresas que implicaron la drástica reducción en el número de revendedores de productos de Apple en Amazon u otras limitaciones vinculadas a la publicidad que restringían la competencia. En la comunicación oficial no se hizo mención a la prohibición de contratar con la administración. Sí queda reflejado en la resolución casi 370 páginas consultada por La Información: "La CNMC considera que procede declarar la prohibición".
En el documento insiste en que una disposición aprobada en 2015 que modificaba el texto de la Ley de Contratos del Sector Público establecía una prohibición expresa de contratar para los sancionados por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Apple negaba que la Comisión ostente competencia para imponer esta medida, mientras que Amazon restringe esta falta de poder a la capacidad para determinar su alcance y duración. La Comisión insiste en el documento que la jurisprudencia existente concluye que cuenta con competencias suficientes. Además descarta reducir el número de filiales afectadas. Hay que tener en cuenta que este veto se refiere a Apple Distribution International (Irlanda), Apple Inc (EEUU), Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon EU Sarl (Luxemburgo) y Amazon Services Inc (EEUU).
El trámite no es inmediato. La resolución del regulador no fija ni la duración ni el alcance de esta medida. Por ello, el consejo ha acordado remitir una certificación de la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, un organismo dependiente del Ministerio de Hacienda. Será, según queda reflejado en la resolución, el departamento dirigido por María Jesús Montero el que lleve a cabo un procedimiento instruido al efecto previa propuesta de esa junta. No se establece un plazo mínimo para la decisión.
La Comisión defiende, ante las alegaciones de las empresas, que cuenta con competencias suficientes para imponer esa prohibición
Estas dos compañías son multinacionales con facturaciones muy relevantes en el mercado español. No hay datos consolidados como tal, por sus estructuras fiscales con filiales en el extranjero (Luxemburgo e Irlanda) que registran muchas ventas efectuadas a clientes locales. Amazon hizo público recientemente el dato: 6.400 millones de euros de facturación en el país. El gigante del comercio electrónico ha ido ganando enteros como proveedor directo con compras o con contratos menores de organismos y empresas públicas. Bien es cierto que algunos de sus servicios como el de la nube son contratados en numerosas ocasiones a través de terceros como consultoras digitales. Hay que recordar que la medida impuesta por la CNMC se delimita a cuatro filiales que no incluyen la división de 'cloud'.
La sanción
Más allá de la prohibición de contratar, la sanción es la segunda más alta por cuantía, sólo por debajo de los 203 millones de euros a las seis principales constructoras españolas impuesta a mediados de 2022. Ambas empresas alegan la desproporción. La ley permite sancionar con el pago de hasta el 5% del volumen de negocios total mundial de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior. Estas cifras suponen algo más de 450.000 millones de euros entre las dos filiales de Apple y más de 325.000 millones en el caso de Amazon. Pero, como precisa la CNMC, el volumen de ingresos en el mercado de la comercialización de productos de productos de Apple en la tienda de Amazon en España supuso 894 millones por parte del dueño del iPhone y de 535 millones en el caso del gigante del comercio electrónico (más del 35% de cuota de mercado).
Ante el claro "riesgo de de desproporción" si se refleja el tipo sancionador (que va desde el 2,1% de los ingresos al 4,1% entre las diferentes filiales) sobre el volumen de ventas mundial, la CNMC ha ajustado a la baja haciendo que no superen el 0,01%. El reparto es el siguiente: la filial irlandesa Apple Distribution suma 128 millones; Apple Inc, 15 millones; Amazon EU Sarl, 37,5 millones; Amazon Services Inc, 10 millones, y las otras dos divisiones luxemburguesas que suman 3 millones.
Entre las alegaciones planteadas por ambas empresas sobre esa sanción, insisten en que hay errores de cálculo, en la delimitación de los mercados afectados o en la duración de la conducta. Todas ellas son rechazadas por el consejo de la CNMC. Además lamentan que no se han tenido en cuenta circunstancias atenuantes como la novedad de la infracción, el "objetivo legítimo" de los acuerdos o la realización de actuaciones para poner fin a la infracción. Además, Apple "alega que no debe imponerse una sanción porque no ha existido una actuación negligente o deliberada". Tampoco se ha tenido en cuenta, al entender que no se han demostrado esos atenuantes.
La primera batalla se dará en los tribunales, después de que el Ministerio de Hacienda imponga el periodo de prohibición de contratación pública. Ambas empresas han confirmado que presentarán un recurso ante la Audiencia Nacional y, previsiblemente, también se reclamará la suspensión cautelar de la sanción. En el caso de las constructoras, los magistrados dieron luz verde a esa paralización entretanto hay una sentencia. En su momento argumentaron que la jurisprudencia y los precedentes reconocen que la finalidad de proteger a los clientes justifica la limitación del uso de los marketplace.
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