La opinión del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que abre la puerta a que se juzgue si es abusivo el uso del IRPH como referencia para los créditos hipotecarios en España, ha generado un fuerte revuelo en los grandes despachos de derecho de los negocios, que en su mayoría tienen a las entidades financieras afectadas en su cartera de clientes. A pesar de que se trata de una valoración “mala para los bancos”, desde algunos de los principales bufetes advierten que “deja un espacio para el optimismo”, porque en ningún momento advierte que hay que declarar nulos por abusivos todos los contratos con este índice y deja margen para buscar una solución “equilibrada para clientes y entidades en los órganos judiciales nacionales”.
Lo que todos los letrados implicados en este conflicto saben y advierten a los departamentos jurídicos de los bancos afectados es que, a partir de la opinión del abogado general y antes de que haya una sentencia del TJUE, se va a producir una verdadera avalancha de demandas sobre las entidades que operaron con el IRPH de clientes que consideran que han podido estar pagando de más durante estos años, que van a tener que dilucidarse caso por caso. Todo ello con el consiguiente desgaste que ello va a suponer, no solo por el coste millonario que han de afrontar, sino en la reputación de un sector que siempre ha estado muy mal valorado por la opinión pública, según reconocen desde dentro del propio negocio.
Del lado positivo para la banca, "el dictamen no dice que (el IRPH) es genéricamente abusivo; lo que dice es que, dado que puede ser abusivo, los jueces nacionales deben considerar caso por caso si es abusivo o no", advierte Guillermo Rodrigo, socio de Inmobiliario de Baker McKenzie, tras recordar que en sus conclusiones, el abogado general se abstiene de opinar sobre si la falta de información es desleal, ni entra en las consecuencias que se derivan de la declaración de carácter abusivo de la cláusula.
Frente a ello y desde otro bufete líder que prefiere guardar el anonimato por tener gran parte de las entidades entre sus clientes, señalan que hay que tener en cuenta que las condiciones que se marcan como idóneas para informar a los clientes son muy exigentes, por lo que será complicado el análisis caso por caso. En el informe del abogado del TJUE se contempla que deberá incluirse siempre la fórmula matemática de cálculo en las escrituras de la hipoteca, cosa que casi nunca se hace, además de incluir un cuadro con la evolución de ese índice en los dos últimos años, así como su comparativa con otros índices como el euríbor.
Aunque el abogado general reconozca que “corresponde al juez nacional” efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida, los expertos jurídicos consultados advierten que habrá que comprobar en España si de esa verificación se puede concluir que el consumidor medio "pudo prever el coste de su préstamo sin exponerse a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva del mismo", como recuerda el letrado europeo. No cabe como defensa a las entidades financieras el argumento de la legalidad ni la excepción de que, al tratarse de una cláusula que afecta al precio, elemento esencial del contrato, solo puede comprobarse su claridad, pero nunca su transparencia.
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Al contrario, en los grandes despachos advierten que el abogado general se une a las peticiones de los abogados que litigan contra las entidades financieras y concluye que “la claridad no purifica la abusividad”, algo que fuentes legales consideran uno de los grandes avances de este caso que se podrá aplicar a futuro a otros muchos procesos similares. “En caso de que el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que la transparencia ha sido respetada (…), ello no implicaría la exención del deber de someter la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante causado, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”, advierte el abogado general”. Esto supone que, si en los casos concretos a analizar en España se demuestra que las entidades financieras pudieron manipular el IRPH, por más claro que lo pusieran en la hipoteca, pueden perder los juicios por ser abusivo.
Buscar acuerdos extrajudiciales
Con todos esos elementos de análisis sobre la mesa y a la espera de la sentencia, en los grandes despachos se preparan para frenar la acumulación de demandas mediante la búsqueda de acuerdos extrajudiciales con los clientes. Hay que tener en cuenta que si se declara nula la cláusula del precio, se puede eliminar el contrato, con lo que el cliente recibirá lo que le han cobrado como intereses, pero tendrá que devolver el principal del préstamo o, cuando menos, litigar con el banco para evitarlo.
La solución para no llegar a esas situaciones críticas, que defienden tanto los grandes despachos como algunos de los más pequeños, es la renegociación de las condiciones y la búsqueda de un tipo de interés alternativo, como ya se hizo en 2013 con la Ley de Emprendimiento. El propio José María Erauskin, abogado guipuzcoano pionero en este conflicto legal, asegura que lo mejor es llegar a acuerdos que sean justos y equilibren la situación para ambas partes. Eso cubriría las dos exigencias legales que se manejan en la jurisprudencia europea para estos casos: que la retirada de la cláusula del precio permita que subsista el negocio (la hipoteca) y que no se genere un mal para el consumidor mayor del que se le ha causado ya.
Los abogados consultados advierten que, en caso de que el IRPH se considere abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho en los cientos de miles de casos que hay en España, la sentencia a elaborar a primeros de año debería señalar si eso tiene carácter retroactivo desde que se creó el índice. Además, se debería definir si procede o no sustituir el IRPH por otro índice, más el diferencial pactado en su día (o no). Se podría cambiar esa referencia por la media de los créditos hipotecarios a tres años, como se hizo con los emprendedores, pero parece que toma más cuerpo la opción dada por la propia Comisión Europea en su informe, que recomendó en su día poner el euribor para estos contratos tras devolver a los clientes lo que se les ha cobrado de más. “En cualquier caso -advierten desde uno de los grandes bufetes-, el problema está en que la jurisprudencia europea apuesta siempre por lo que más le duela a quien ha puesto la cláusula abusiva, así que habrá que estar preparados”.
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