Era la 'letra pequeña' que preocupaba a Amazon y Apple de la resolución con la que la CNMC les sancionó con 194 millones por un acuerdo comercial que restringía la competencia en España. Y, al menos por ahora, han esquivado el golpe para un negocio creciente. La Audiencia Nacional ha dado oxígeno a ambos gigantes tecnológicos, al suspender hasta que se resuelva el pleito el veto para licitar en concursos públicos en todo el país. Ambas compañías ganan tiempo.
"Se habrían visto impedidas de contratar con la administración o con empresas privadas que contemplan la posibilidad de rescindir contratos con aquellas empresas afectadas por tal prohibición", avisaba el tribunal en uno de los autos avanzados este miércoles por La Información, que permiten frenar cautelarmente esta medida y el pago de esa multa histórica. También daban la razón a las empresas en el efecto que podría tener esta medida contemplada en la Ley de Contratos Públicos española en "determinadas licitaciones" en el mercado europeo (sin precisar cuáles).
Apple y Amazon han ido ganando peso en los últimos años en la administración pública. No sólo con contratos o compras directas por parte de los diferentes gobiernos locales y autonómicos y el Estado, sino también a través de la venta de sus productos a través de consultoras tecnológicas o terceros proveedores. En el caso de Apple las filiales señaladas son su matriz Apple Inc y su distribuidora con sede en Irlanda Apple Distribution International Ltd. Con esta última hay algunas compras directas durante los dos últimos años en el portal de contratación pública española. En Amazon, las señaladas son tres: Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl y Amazon EU Sarl. No está la vinculada a la nube, pero esta última es la que genera todas las ventas en España a través de su propia sucursal. Y en esta hay más actividad en los últimos años.
Impacto en el negocio europeo
Es un negocio millonario que la resolución de la CNMC ponía en serio riesgo al menos de manera parcial -no todas las divisiones estaban señaladas-. Así lo defendieron ante el organismo de la competencia, buscando todos los resquicios posibles. Alegaron que la CNMC no tenía competencias para hacerlo y trataron de frenar una medida que podía impactar de lleno en su cuenta de resultados más allá del desembolso de la multa. Pero el regulador no dio su brazo a torcer.
Ahora, las alegaciones de las empresas ante los magistrados de la Sala de lo Contencioso se centran en el impacto económico que tendría en sus cuentas de resultados. La duración media de estos procedimientos suele estar muy por encima del año y, en algunos casos, de dos y tres años. Amazon, que es la que a la postre más se jugaba en esta pugna, alegó en su petición de medidas cautelares que sería incluso posible que se cumpliera el periodo de prohibición sin que hubiera una resolución del recurso en la Audiencia.
La Audiencia admite que esta prohibición antes de resolver el recurso "les perjudica a la hora de presentarse a determinadas licitaciones sobre todo en el ámbito europeo
El Abogado del Estado trató de agarrarse a un argumento centrado en los tiempos de tramitación. Destacaba que la competencia para determinar la duración y alcance de la prohibición corresponde al Ministerio de Hacienda, a través de un procedimiento con la Junta de Contratación Pública del Estado. Esta resolución aún no ha llegado, por lo que el tribunal no debería pronunciarse sobre algo que aún no se ha sustanciado. Pero los magistrados concluyen que la resolución sancionadora de la CNMC "tiene un efecto ejecutivo". En este sentido, en uno de los autos se hace referencia a la jurisprudencia sentada en el caso de un recurso similar vinculado a la empresa Elecnor por una multa por el cártel de las licitaciones para el mantenimiento de sistemas de electrificación de trenes.
Lo que ha concluido la Audiencia es que esta prohibición de la contratación antes de que se resuelva el recurso "perjudica a las empresas a la hora de presentarse a determinadas licitaciones sobre todo en el ámbito europeo; perjuicio que apreciamos como difícilmente reversible". Por tanto la afección no se limitaría al mercado español. Pero este no es el único argumento que también 'compran' a los gigantes tecnológicos. Los magistrados admiten que no sólo el veto se limita a adjudicaciones públicas sino a empresas privadas que contemplan la posibilidad de rescindir contratos con empresas afectadas por esta prohibición. No se estima el impacto económico por el tribunal de este capítulo.
Con este pronunciamiento, las compañías ganan algo de tiempo mientras tratan de convencer a los jueces de la "desproporción" de la sanción. A partir de ahora, el Ministerio de Hacienda no tendrá que poner la letra pequeña a esta prohibición y habrá que esperar a que se determine si se da la razón a la CNMC o a las empresas en el pleito. Quedaría de todas formas la puerta del Tribunal Supremo a través de un recurso de casación, pero previsiblemente en caso de que la sentencia de la Audiencia confirmara la resolución del organismo público, las empresas deberían desembolsar el dinero.
La sanción frenada
Al margen de esta decisión sobre el veto en la contratación pública, la Audiencia también acoge los argumentos sobre el potencial impacto económico en las cuentas de resultados y la capacidad de inversión de las empresas para suspender cautelarmente -hasta que se resuelva el recurso- el pago de los 194 millones de euros de multa. Amazon alegaba que el pago íntegro supondría el compromiso inmediato de casi el 25% de los activos líquidos a cierre de 2022 de todas las sociedades sancionadas. Apple insistía en que el desembolso "podría poner en riesgo la habilidad, incentivos y capacidad para realizar inversiones en el mercado".
El controvertido acuerdo señalado por parte de la CNMC era conocido en el argot como 'Brandgating'. También se firmó en otros países europeos. Varias cláusulas fueron señaladas como restrictivas de la competencia. Pactaron que únicamente una serie de distribuidores designados por la propia Apple pudieran vender los productos de la marca a través de Amazon en España. También introdujeron otras relativas a la publicidad y a limitaciones al marketing. Como consecuencia de las mismas, el fabricante del iPhone veía "reducida la presión competitiva" generada por los anuncios de la competencia en dicha web.
