Final con victoria para Ferrovial. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha decidido anular la millonaria liquidación tras la compra del aeropuerto Heathrow por la que la empresa presidida por Rafael del Pino ya había provisionado en sus cuentas más de 119 millones de euros. Los magistrados han concluido tras el recurso de casación que hubo “indefensión material” del holding en la medida en que la administración no ha sido capaz de acreditar que no se produjo. Este, junto con el referido a las amortizaciones vinculadas a las compras de Amey y Swissport, es el pleito fiscal más relevante que mantenía abierto.
La Audiencia Nacional respaldó la resolución en una sentencia en febrero de 2019. Ferrovial recurrió para tratar de anular la resolución y la liquidación. Alegó, entre otros argumentos, la “excesiva duración” de la inspección lanzada por la administración -con las diferentes ampliaciones de procesos-, la vulneración del procedimiento legal al omitir el trámite de audiencia y otros aspectos vinculado a las deducciones y la repercusión de costes de personal. La Audiencia desestimó tanto los motivos formales, como los de fondo. Ahora, el Supremo opta por anularla y casar esta sentencia, dando la razón a la constructora.
El caso es el de la compra de la antigua BAA (aeropuerto de Heathrow) y la aplicación de la deducción por actividades exportadoras tras la transacción y, por tanto, la reducción del Impuesto sobre Sociedades. La ley permite deducirse el 25% del importe de las inversiones que se realicen en la creación de sucursales o establecimientos permanentes así como la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras. El problema, según alegaba Hacienda en este caso, es que en la compra de BAA "no estaba acreditado que la finalidad principal de las inversiones fuese llevar a cabo actividades exportadoras".
El Alto Tribunal se centra exclusivamente en uno de los argumentos utilizados por Ferrovial: el de la vulneración del trámite de audiencia y alegaciones. Según queda expresado en la sentencia fechada el pasado 12 de septiembre y a la que ha tenido acceso La Información, la liquidación practicada a la empresa “es nula de pleno derecho practicada sin valorar las alegaciones previas del contribuyente, presentadas en tiempo y forma, precedida de la extensión de un acta en disconformidad en la que tampoco se valoraron sus alegaciones ni los documentos aportados”. Para los magistrados, resultaron “absolutamente ineficaces” estos trámites. “En tales circunstancias, debe presumirse la existencia de una indefensión material, incumbiendo acreditar a la administración, en consecuencia, que la misma no se produjo”, concluye.
Los plazos, clave
El caso arranca en julio de 2010, cuando los inspectores iniciaron una investigación sobre el Impuesto sobre Sociedades. Finalmente se centró en el ejercicio 2006 con carácter general, después de varias ampliaciones que fueron consecuencia de dos declaraciones complementarias presentadas por la empresa. En mayo de 2011, el inspector jefe notificó una ampliación del plazo del procedimiento por otro año extra alegando "circunstancias de especial complejidad". En junio de 2012, con carácter previo a la formalización del acta, se comunicó a Ferrovial el trámite de audiencia. El 20 de junio se presentó el escrito por la compañía, que tuvo entrada en el registro el día 22 de junio. Sin embargo, el día 21 se incoó el acta "sin tener en cuenta las citadas alegaciones".
El Supremo insiste en que se está ante "un verdadero desprecio al trámite procedimental, que ha generado una indefensión real"
No fue el único momento en el que sucedió, según relata la sentencia. El 6 de julio de aquel año 2012, Ferrovial solicitó ampliación del plazo de alegaciones posterior a la formalización del acta. Hacienda le dio la luz verde. El plazo acababa el 17 de julio, fecha en la que presentó su escrito. Entró formalmente en el registro el día 20 de julio. Ese mismo día, aunque notificada al día siguiente, el jefe de la Oficina Técnica de Grandes Contribuyentes dictó acuerdo de liquidación, "en el que indicaba que no se habían presentado alegaciones, nuevamente, si bien sí valoraban las anteriores alegaciones al acta".
Ante esta situación, el Tribunal Supremo concluye algo totalmente distinto a la Audiencia Nacional. Primero, concluye que los trámites de audiencia y alegaciones "fueron manifiestamente incumplidos -por tanto, se produjo el quebrantamiento de la norma- desde el momento en que no resultaron efectivos". Esto, según los magistrados, con independencia de que hubiese generado indefensión o no. Pero va más allá: descarta el argumento de la Audiencia que señalaba que las alegaciones no estudiadas eran "sustancialmente iguales" a las anteriores. El hecho de que los dos escritos fueran ignorados "sitúa a este proceder en un plano diametralmente opuesto a los estándares de una actuación diligente". Tampoco acepta otros argumentos incluidos por la Audiencia.
Respecto a la potencial indefensión, el Alto Tribunal cree que "tan evidentes omisiones" provocan un "efecto sistémico". Entiende que la administración no puede invocar "su propia torpeza para, a continuación, exigir del contribuyente que demuestre la indefensión". Y concluye: "Estamos ante un verdadero desprecio al trámite procedimental, que ha generado una indefensión real" en la empresa.
Los 119 millones
En ninguna de las dos sentencias, ni la de la Audiencia Nacional ni la del Tribunal Supremo, se precisa la cantidad total reclamada por Hacienda en esta investigación. Sin embargo, queda especificado en las cuentas anuales de 2022 de Ferrovial que la provisión efectuada por este concepto ascendía a 119,2 millones de euros. Esta cifra ha ido incrementándose en los últimos años desde el entorno de los 100 millones de euros debido, previsiblemente, a los potenciales intereses de demora.
Además de esos 119 millones de euros, tiene otras provisiones por varios pleitos abiertos. Junto al de Heathrow, el más destacado es el que tiene que ver con la amortización a efectos fiscales del fondo de comercio financiero derivado de las adquisiciones de Amey y Swissport. La empresa ha presentado un recurso contra la Decisión de la Comisión Europea de 2014 en la que se declara que esta medida fiscal es una ayuda de Estado. Desde la empresa se insiste en que si no se produce una sentencia judicial favorable, habría un impacto negativo de casi 85 millones de euros en la cuenta de resultados. El importe máximo a pagar sería de 44,3 millones, dado que el resto ya ha sido desembolsado.
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