La polémica cláusula de salvaguarda del empleo, que prohíbe a las empresas despedir durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad tras un expediente de regulación temporal de empleo, ha sido uno de los caballos de batalla de la patronal en cada una de las negociaciones con el Ministerio de Trabajo y los sindicatos para prorrogar los ERTE. El guion se ha cumplido también en esta ocasión y, nuevamente, Yolanda Díaz ha mantenido intacto ese apartado en el real decreto ley que aprobará este martes el Consejo de Ministros. Sin embargo, y pese a la acérrima defensa de este compromiso de mantenimiento del empleo que hace el Gobierno en bloque, lo cierto es que la legislación contiene varios huecos legales que permiten a las empresas extinguir contratos por una docena de vías.
En términos generales, si una empresa despide a un trabajador en los seis meses posteriores al ERTE está obligada a devolver todo el dinero público que ha percibido en forma de exoneraciones de cotizaciones sociales, más los recargos e intereses de demora correspondientes. Es decir, el despido en sí mismo no está prohibido, pero la norma restringe de facto la posibilidad de ajustar plantillas con un fuerte castigo económico. Sin embargo, una lectura pormenorizada de la letra pequeña de esa 'cláusula de salvaguarda del empleo' revela hasta doce posibilidades por las que un empresario podría ejecutar un despido sin que el compromiso se entendiera incumplido a efectos legales. Repasamos cada una de ellas a continuación.
Para empezar, la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que ahora se prorroga en el nuevo marco regulatorio de los ERTE, establece que el compromiso de mantenimiento del empleo no se entiende incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente. Asimismo, tampoco se considera que el empresario se está saltando la cláusula, como resulta lógico, si se produce una dimisión de un trabajador, un fallecimiento de una persona de la plantilla o una jubilación, como tampoco existe incumplimiento en caso de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del empleado.
Además de esos cinco casos concretos, la citada disposición adicional recoge que el compromiso de mantenimiento del empleo tampoco se considera incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. Y en particular, en el caso de contratos temporales, se considera que el empresario no está violando la cláusula cuando un contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Más allá de estos siete supuestos, la norma establece que este compromiso del mantenimiento del empleo "se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo", lo que da cierto margen a las empresas encajadas en esas actividades, que además no se especifican negro sobre blanco. Hay que recordar que son los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social los encargados de acreditar estos incumplimientos tras las investigaciones pertinentes.
Además, el texto deja claro que "no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal". De este modo, el Ministerio de Trabajo considera que la obligación de mantener las plantillas no pone en riesgo el tejido productivo, precisamente porque no aplica a las empresas que están al límite de la quiebra o la suspensión de pagos por la situación de insolvencia en la que pudieran haber quedado como consecuencia de la crisis.
Precisamente, la patronal viene advirtiendo de que los problemas de liquidez que hasta ahora han soportado las empresas por la fuerte contracción de la demanda se tornarán en importantes riesgos de insolvencia para un número creciente de sociedades. Este ha sido uno de los principales argumentos del presidente de la CEOE, Antonio Garamendi, para demandar al Ministerio de Trabajo una flexibilización del veto al despido. Pero hay que recordar que las empresas que hayan estado en ERTE pero no hayan afectado a toda la plantilla tienen la opción de despedir a los trabajadores que no hubieran incluido en el expediente en caso de necesitar hacer ajustes de plantilla para recortar costes. Ahí está la décima vía que pueden encontrar los empresarios.
Junto a esta decena de posibilidades, no hay que olvidar que las compañías que tengan capacidad para aguantar un semestre tras la reanudación de la actividad después del ERTE siempre podrán ejecutar despidos pasados esos seis meses sin tener que devolver a la Seguridad Social las ayudas percibidas en forma de exoneraciones de cotizaciones sociales. Además, y con esta se completa la docena, los empresarios pueden presentar un ERE definitivo después del ERTE temporal si los daños provocados por la crisis de la Covid fueran tan severos que la empresa se hubiera visto obligada a su cierre y al despido de la totalidad de su plantilla.
La intención del Gobierno es evitar a toda costa una oleada de despidos. No en vano, en estos momentos más de 755.000 trabajadores continúan cubiertos bajo el paraguas de los ERTE y en el pico de la crisis se alcanzaron los 3,6 millones de afectados. Los sindicatos coinciden en que los ERTE han evitado en torno a dos millones de despidos que hubieran sido traumáticos para el mercado laboral español. Y con este telón de fondo, el Ejecutivo le ha comunicado a Bruselas su intención de desarrollar un esquema permanente de ERTE cofinanciados por un fondo tripartito entre el Estado, las empresas y los trabajadores que evite la destrucción masiva de empleo en momentos de crisis mediante la hibernación de las plantillas.
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