El permiso de paternidad abre un nuevo frente de controversia entre los jueces

El Gobierno de Pedro Sánchez impulsó en marzo de 2019, unos meses antes de disolver las Cortes para convocar elecciones, un decreto ley que recogía medidas que permitían equiparar los permisos por maternidad y paternidad, con el objetivo de que tanto el padre como la madre pudieran optar por la 'licencia' laboral retribuida en las mismas condiciones, forzar la participación de los hombres en el cuidado de los hijos y evitar las lagunas de cotización de las mujeres tras el parto. Sin duda, el nuevo incentivo era una apuesta por la igualdad, pero ha acabado por convertirse en un objeto de controversia en los tribunales, que están pronunciándose, en ocasiones con resoluciones contradictorias, sobre las dudas que suscita la medida. 

Los padres ya pueden disfrutar desde el pasado año de 16 semanas de permiso tras el nacimiento de sus hijo, pero según señala la abogada Mercedes Antón, del Departamento de Derecho Laboral del despacho Garrigues, en un reciente post, el real decreto dejó diversas cuestiones sin resolver que ahora llegan a los juzgados. Señala que el primer gran conflicto se suscita a partir de la supresión de los dos días de permiso que se contemplaban en el Estatuto de los Trabajadores antes de la entrada en vigor de la norma. La desaparición de este derecho estuvo justificada porque una parte del permiso de paternidad se puede disfrutar tras el parto, por lo que los dos días dejan de tener sentido. 

El consenso sobre la desaparición es amplio, pero el problema surge por los convenios que aplicaban un 'extra' a esos dos días, algo que no se tuvo en cuenta en el decreto ley. Esto, señala Antón, ha provocado sentencias contradictorias. Para zanjar el conflicto, el Tribunal Supremo emitía el 27 de enero del año pasado una resolución de la que se desprendía que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, "hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre el primer permiso".

Respecto a los dos días de permiso de paternidad tras el parto, el TS sentencia que sería injusto, porque el padre tendría derecho a más días que la madre

Señala la Sala de lo Social del Supremo que "la lógica que subyace a esta supresión es la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por causa de nacimiento de ambos progenitores. El último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa mejora, así, un permiso "legalmente establecido" -dice el convenio-, pero que tras el Real Decreto- ley 6/2019 ha dejado de existir, por lo que el convenio mejora una norma actualmente inexistente". Tampoco considera el Alto Tribunal adecuada la interpretación del convenio colectivo en el punto en el que menciona "desde la fecha en que se produzca el parto", en el sentido de que el retribuido de dos días por nacimiento -y los añadidos- pueden disfrutarse con posterioridad a la suspensión del contrato por causa de nacimiento. 

"Las reglas de interpretación de los convenios colectivos, que son tanto las de las leyes como las de los contratos, según reiterada jurisprudencia, llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de tres días por nacimiento, tan alejado de dicho nacimiento. Como hemos visto, desde el mismo momento que se creó la causa de suspensión del contrato por paternidad, se estableció que esa suspensión comenzaba "desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente...". El permiso retribuido era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario. Y nótese que la regulación legal del permiso de paternidad utilizaba la palabra "desde", al igual que lo hace el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa", destaca la Sala.

Concluye, el Tribunal Supremo, que si el objetivo del Real Decreto de 2019 era equiparar el trato y los permisos de hombres y mujeres tras el nacimiento de su hijo, "se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica", en el caso que se contemplasen los dos días o más por paternidad.

El TSJ de Cantabria aboga por tratar igual a los progenitores, en cuanto a permisos, en el caso de fallecimiento del bebé durante el parto

Desde Garrigues también se apunta otro asunto controversial: el reconocimiento del permiso de paternidad para ambos progenitores en los supuestos en los que el bebé fallece antes del parto. La Seguridad Social, hasta el momento, ha abogado por conceder un permiso único y siempre para la madre, ya que esta situación aparece regula en el artículo 26 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que desarrolla el reglamento de las prestaciones de maternidad y paternidad. "No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido".

Contrario a esta tesis administrativa se ha mostrado el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de diciembre de 2021, que recuerda que los cambios de 2019 pretendían potenciar la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, para lo que la norma equiparó de forma progresiva la duración de los permisos por nacimiento de hijo de ambos progenitores. "Esto implica que ambos progenitores deben ser tratados en todo caso de forma igual debiendo además primar en todo caso el rango jerárquico normativo del Estatuto de los Trabajadores frente a un real decreto, por lo que concede el permiso a ambos progenitores".

"La cuestión litigiosa consiste en determinar si el otro progenitor distinto a la madre biológica, como es el actor, tiene derecho a la prestación. La regulación anterior al actual RDL 6/2019, el art. 26.7 RD 295/2009, de 6 de marzo, no puede justificar la negativa del derecho, como hace la sentencia recurrida, al afirmar que "ambos derechos atienden a dos realidades diferentes, con finalidades distintas". No olvidemos que la nueva normativa redefine las prestaciones "a la luz de los nuevos derechos", en palabras de su Exposición de Motivos. La redacción vigente del art. 48.4 ET no diferencia en la concesión del derecho a los progenitores. Al ser la prestación única para ambos padres, tiene derecho a la misma ambos progenitores. Por aplicación del principio de jerarquía normativa debe prevalecer la nueva redacción del art. 48.4 ET y el espíritu y finalidad de la norma que lo introduce (RDL 6/2019) sobre el RD 295/2009; más aún, cuando la nueva redacción no incluye la limitación que se quiere imponer", concluye el TSJ de Cantabria.