La sombra del macroproceso de las cláusulas suelo y el colapso judicial que han generado planea sobre la sentencia del impuesto de las hipotecas que se ha dictado en Málaga y que, en contra de la doctrina del Supremo y de la norma del legislador, reconoce carácter retroactivo al caso. Una vez recurrido el fallo por el Banco Santander ante la Audiencia Provincial de Málaga, se abre paso a que el juez plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial, que tardaría hasta dos años en resolverse.
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Desde un punto de vista jurídico es lógico que el Santander, condenado a pagar un impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) del año 2014, haya recurrido la sentencia ante la Audiencia Provincial (el órgano superior al juzgado de primera instancia). Aún así, se trata de un proceso que fue iniciado en uno de los 54 juzgados especiales (bis) creados hace año y medio solo para atender el escándalo de las cláusulas suelo, una vez que desde el TJUE se zanjó el tema. Es por ello que algunos letrados especializados en este ámbito descartan que vaya a haber todavía una afluencia masiva de demandas, dado que la mayor parte de los juzgados ‘bis’ están ya colapsados y la cuestión puede retrasarse ‘sine die’.
La opción de poner la demanda en un juzgado de primera instancia no especializado existe, pero en este caso las sentencias sobre el pago del AJD hasta el momento siempre han obligado a pagar a los usuarios y no a los bancos, advierten.
Con el precedente de las cláusulas suelo, la estrategia que se recomienda desde algunos despachos dedicados a este tipo de procesos masivos es esperar a ver el desarrollo de estos primeros casos. Una vez analizada la situación, lo normal es que la Audiencia Provincial de Málaga eche para atrás las sentencia que hace retroactivo el pago del impuesto de las hipotecas por parte del banco, por entender que, aunque sea esa la voluntad del legislador ahora, no lo era en el año 2014 al que se refiere la demanda, dado que entonces el legislador tenía claro que quien pagaba ese tributo era siempre el tomador del crédito, no el prestamista (banco).
Batalla en Luxemburgo
Puestos en esa tesitura, si el juez que dictó la sentencia quiere defenderla, planteará con ello una cuestión prejudicial en el TJUE, donde el caso dormirá un sueño de dos años hasta tener una postura definitiva. Aquí es donde se ha lanzado la voz de alarma en las entidades financieras y en algunos de los principales despachos que les asesoran: la incertidumbre que se genera cuando este tribunal se pone a juzgar cuestiones internas de un país con la vista puesta más en la legislación para la defensa del consumidor (ámbito del derecho civil), que en la normativa interna que se refiere al caso, en esta ocasión en el ámbito tributario (contencioso-administrativo). .
Los bancos ya dejaron claro en pleno apogeo de la polémica sobre el impuesto de las hipotecas en el Tribunal Supremo, que están dispuestos a pleitear lo que haga falta para evitar que una hipotética retroactividad de este caso les pueda generar un coste extraordinario (de unos 5.000 millones de euros), sobre todo porque consideran que no han vulnerado la ley en ningún momento al cobrar el AJD y cuentan con una batería de argumentos y sentencias para demostrarlo.
En este caso, los asesores legales de los grandes bancos deberán demostrar ante el TJUE que no es lo mismo una condición abusiva de un contrato privado o una hipoteca, regulado por el orden civil, que el pago de un tributo, que se centra en la legislación fiscal interna de cada Estado, que está sin armonizar y que no siempre se supedita a la legislación comunitaria. “El problema está en que cualquier cosa que huela a bancos contra particulares, en el TJUE se interpreta por la vía de las cláusulas abusivas”, advierten fuentes judiciales.
Desde el ámbito de la abogacía, se critica con dureza el inicio de este tipo de procesos que buscan llegar a Europa, más que resolver los problemas en España. "Es un síntoma del problema de fondo de la justicia -señalan-, cada juez se cree revestido de la autoridad necesaria para hacer y deshacer con base en principios constitucionales y generales del derecho, y se olvida de aplicar las leyes de cada caso".
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