Puede parecer paradójico pero el sector energético, quizá el símbolo del capitalismo más estricto, es, sin duda, uno de los más regulados en España. Precisamente, esta hiperregulación es la que provoca las ineficiencias y fallos en un sistema que es de todo menos racional y hasta cierto punto liberal.
De manera gráfica, el sector energético puede ser visualizado como una pirámide invertida en la que la regulación emana desde tres fuentes básicas. En primer lugar, la europea, que a su vez está compuesta por el interés particular de 27 países con proyectos y sistemas energéticos diversos. La base jurídica fundamental, y que justifica toda la acción de la UE en materia energética, se recoge en el artículo 122 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en cuanto a la seguridad de suministro, el artículo 170 en relación a las redes energéticas, el 114 para la regulación del mercado interior de la energía y los artículos 216 a 218 para enunciar las competencias de la acción en política exterior de la energía.
Europa a la cabeza de la regulación
Básicamente, ese es el marco jurídico que permite a la UE legislar en este campo. Solo las directivas europeas que desarrollan los objetivos anteriores suman más de tres paquetes legislativos sobre energía limpia, que incluyen la directiva sobre eficiencia energética, la directiva sobre energía renovable y el reglamento sobre la gobernanza de la Unión de la Energía.
Con datos de 2013, la Unión Europea aprobó la "modesta" cifra de 3.076 normas jurídicas al año, 280 normas jurídicas al mes, 18 normas jurídicas al día. Toda una jungla jurídica que recoge el informe Hiperregulación en la Unión Europea, publicado por el Think Tank Foro Europa Ciudadana y en el que se detallan las más de 40.000 disposiciones que la UE aprobó en el periodo 2000 - 2013.
Evidentemente, los 27 deben dirigir sus esfuerzos para conseguir una Unión Europea energéticamente sostenible en el marco de una política común, pero también es necesario llegar a ese puerto a través de una mayor coordinación global y, sobre todo, coherencia en el marco jurídico internacional. La exigencia de armonización y simplificación no solo debe ser europea. También debe alcanzar los tratados y acuerdos internacionales de aplicación directa, tanto en España como en el resto de la UE.
España: un sistema bloqueado que impide la competencia
Si en Bruselas la acción regulatoria de la Unión es ingente, en España la situación es sin duda excepcional. El corpus jurídico energético se estima en más de 100 normas de diferente rango normativo que regulan aspectos tan diferentes como la cogeneración, las tarifas, la eficiencia energética, retribuciones, el sistema eléctrico, la energía fotovoltaica, peajes, regímenes especiales, extrapeninsulares y un largo etcétera que suponen una doble barrera de acceso al sistema: por un lado, un obstáculo a la nueva incorporación de empresas a un mercado, por definición, oligopolístico y, por otra parte, las trabas al conocimiento del sector por parte de los particulares que, también, son clientes del sistema.
La dispersión jurídica alcanza también la institucional. Cada vez son más los "aparatos" de la Administración central con competencias para legislar en uno o varios aspectos de la legislación energética. A la multiplicidad de ministerios implicados (Transición Ecológica, Medio Ambiente, Consumo, Agricultura, Ciencia o Industria), se suman los organismos dependientes, como el IDAE, las diferentes cuencas hidrográficas o los institutos de planificación medioambiental. El conjunto de actores implicados en la arquitectura jurídica energética alcanza la veintena, con una producción normativa similar a la de la UE.
El grano jurídico autonómico
Por si esto fuera poco, el sistema se amplia a las comunidades autónomas que, principalmente, en materia de energías renovables comparten protagonismo con el Estado central. Las comunidades autónomas asumen las competencias no reservadas en exclusiva al Estado y también, en el marco de las renovables, la autorización de las instalaciones eléctricas y las redes de transporte secundario y las instalaciones de distribución que no excedan del ámbito territorial de la comunidad autónoma.
Además de estas competencias básicas autonómicas, habría que añadir la autoridad de las comunidades en materia de protección de los consumidores y usuarios que, como señala el profesor de Derecho Administrativo de la UNED y consejero de la CNMC, Mariano Bacigalupo, corresponde, en caso de sanciones por vulneración de la normativa en materia de defensa del consumidor, a la Administración de la Comunidad Autónoma donde dicha infracción haya tenido lugar.
El último del pastel: los organismos reguladores
A los tres entes hiperreguladores anteriores habría que sumar la labor de la CNMC que, como regulador por excelencia, le corresponden las labores de supervisión, separación de funciones reguladas y no reguladas, la aplicación de la normativa de defensa de la competencia española y de la UE y, entre otras, la resolución de conflictos entre operadores económicos.
En total hablamos de centenares de textos legislativos sobre decenas de aspectos diferentes de un solo sector que afectan directamente a la capacidad de funcionamiento de las empresas que operan en el mismo y, por lo tanto, encarecen de una u otra manera el recibo energético del país.
El fenómeno de la hiperrregulación energética no ha pasado desapercibida para la clase política. Ha traspasado sus fronteras e incluso ha tomado parte en el Congreso de los Diputados. En abril de 2019, Vox presentaba su programa económico en el que destacaba sobre manera el movimiento liberalizador en el sector de la energía. La formación de Santiago Abascal consideraba que la principal baza que debía jugar el regulador se basaba en la promoción de la “libertad de entrada y salida en los negocios energéticos para fomentar la concurrencia y la eficiencia”.
Pese a no ser santo de la devoción de Vox, la electrificación evidente de la economía se asumía, pero más "como un medio para acelerar la descarbonización". Se suponía que la misma se subordinaba a la competitividad industrial. La hiperrregulación se menciona expresamente, en especial cuando se trata de la cogeneración y de la modificación a ultranza del denominado "modelo eléctrico europeo".
Desde un punto de vista ideológico la hiperregulación (reconocida por todos los actores del sector) se contrapone a la desregulación, más asumida por la izquierda, y a la liberalización de los principales factores productivos, defendida por la derecha más moderada, que la opción claramente "libre mercadista" del tercer partido del Parlamento.
Esta es la fotografía jurídica de un sistema energético llamado a colapsar por exceso de regulación que, en lugar de la calidad legislativa prima la cantidad normativa. Todo un entramado que ya no puede aguantar más su propio peso.
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