La pandemia del coronavirus y los decretos del Estado de Alarma, que recogían numerosas restricciones a los movimientos de los ciudadanos, obligaron a implantar el teletrabajo en buena parte del tejido productivo español, una fórmula laboral que antes de la Covid apenas afectaba a un 4% de los trabajadores, pero que alcanzó a uno de cada tres y que ha llegado para quedarse. El teletrabajo, que nunca fue la primera opción en la mayoría de las empresas, ha demostrado que facilita la conciliación, la productividad y la transformación digital, pero su puesta en marcha casi generalizada y, sobre todo, precipitada, también se ha convertido en una fuente constante de conflictos laborales, ya que nació en un contexto legal caracterizado por la casi total ausencia de regulación específica.
Su irrupción obligó a acometer de manera urgente la reforma del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, que ya se había quedado incompleto y obsoleto, aprobando el Real Decreto Ley 28/2020. Esta norma fue sustituida el pasado julio por la Ley 10/2021 de trabajo a distancia e incorpora novedades en materia de igualdad y no discriminación e incrementando las sanciones por incumplimientos de las empresas y mantiene los atajos judiciales para reclamar sobre los diferentes aspectos que incumben a los teletrabajadores. Uno de los más destacados es el artículo 138 bis, que pese a queda muy limitado en su ámbito de actuación -encauzamiento de las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación- y deja fuera a una pata clave del mercado laboral, que son los sindicatos.
El abogado Arturo Segade señala a La Información algunas de las 'debilidades' del 138 bis y asegura que genera un debate jurídico sobre las cuestiones que entran dentro de este procedimiento. "Probablemente lo más llamativo es que la compensación de los gastos del teletrabajo queda fuera de este precepto y es uno de los asuntos que más litigios genera", apunta. Pero también hay otros aspectos clave que quedan excluidos y protagonizan demandas en los tribunales. Es el caso de presencialidad, los procedimientos a seguir en caso de incidencias técnicas, un inventario de medios, la formación, riesgos laborales, protección de datos o la desconexión digital, entre otros. Igual de significativo resulta que los informes con los que contará el juez para dictar sentencia procederán de la Inspección de Trabajo, dejando fuera la aportación de los sindicatos, representantes legales de los trabajadores y conocedores de primera mano de sus derechos y obligaciones y de los convenios colectivos.
"El procedimiento de adaptación de jornada regulado en el artículo 139 es urgente, pero hay supuestos en los que el juzgado señala seis meses después"
"El legislador ha atendido la necesidad que se generó con posterioridad a la pandemia, creando una ley que ataja la mayor parte de los problemas que genera el teletrabajo. Entre otras, fijando su voluntariedad, salvo determinados supuestos, como el de la adaptación de jornada por cuidado de hijos. La inclusión del procedimiento regulado en el artículo 138 bis, pretende garantizar la existencia de un acuerdo marco de teletrabajo, impidiendo que cuestiones fundamentales de la regulación del trabajo a distancia se puedan 'eternizar' en el procedimiento ordinario laboral", señala Segade.
Pese a todo, apunta el abogado especializado en el ámbito civil y laboral, la regulación deja en principio fuera de este procedimiento cuestiones prácticas como la reclamación de los gastos del teletrabajo o de otros incumplimientos del empresario o del trabajador en relación con el acuerdo marco individual de teletrabajo, enfocando el pleito en el acuerdo marco de teletrabajo. "Esta cuestión por si sola ya está dando pie a muchos procedimientos judiciales. Personalmente me estoy encontrando muchos supuestos en los que el teletrabajador no tiene firmado con la empresa un acuerdo marco de teletrabajo, o el que tiene firmado es insuficiente", aclara.
"Por su parte, también es cierto que los gastos del teletrabajo se equiparan a la reclamación de cualquier concepto salarial no pagado o mal abonado a un trabajador que presta sus servicios para una empresa presencialmente o en remoto, y estos conceptos se reclaman en el procedimiento ordinario. Si empezamos a incluir reclamaciones en los procedimientos urgentes, se acaba perdiendo la eficacia de lo urgente. El procedimiento de adaptación de jornada regulado en el artículo 139 de la LRJS, es un procedimiento urgente, y me encuentro supuestos en los que el juzgado me señala el procedimiento para dentro de cinco o seis meses", aclara Segade.
El 138 bis permite la tramitación preferente. El trabajador tiene 20 días hábiles para reclamar, en cinco se admite la demanda y en tres se dicta la sentencia
El procedimiento del 138 bis es sencillo y rápido y los trabajadores tienen 20 días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. A partir de ahí, el órgano jurisdiccional puede solicitar un informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. Cabe destacar que este informe trata sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa a la propuesta realizada por el trabajador.
El proceso tiene una tramitación preferente. Así, la vista se señala dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda y la sentencia se dicta en el plazo de tres días y no se podrá recurrir salvo que exista pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación. Las reclamaciones relacionadas con la conciliación laboral y familiar quedan vinculadas a otro procedimiento regulado en el artículo 139 de la Ley 10/2021 de 9 de julio.
La AN ha dado la razón a las empresas 'contact center', con 5.000 asalariados, ante la demanda por no pagar el plus de transporte a los teletrabajadores
Las distintas instancias judiciales ya tienen sobre la mesa numerosas demandas relacionadas con el teletrabajo y se han pronunciado en los últimos años sobre diversas cuestiones, desde los pluses de transporte, los vales de comida, el tiempo de trabajo, la conciliación laboral y familiar o la negociación colectiva, entre otras. Solo entre 2020 y 2021, los dos años con pandemia, hay 225 resoluciones judiciales, pero en total hay más de 500, la primera en 2004. El Supremo ya ha resuelto 37 demandas relacionadas con el teletrabajo y ya en 2005 sentenció a favor de un asalariado al que se le había impuesto el trabajo a distancia. En esa ocasión, el Supremo resolvía que "la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores, ni mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador".
Mientras, en junio de 2021 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ratificaba una sentencia que desestimaba la demanda de los sindicatos de una empresa financiera que pretendían declarar nulo un despido colectivo, en el que el teletrabajo impidió organizarse y "dar respuesta a la agresión" a la hora de ejercitar los derechos individuales y colectivos. Un mes después, la Audiencia Nacional daba la razón a las empresas del sector 'contact center', que emplean 5.000 personas, ante la demanda por no pagar el plus de transporte a los empleados que trabajan desde casa.
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