El BBVA está a la espera de que el juez tome una decisión sobre la petición de los fiscales para que sea responsable penal como persona jurídica en el caso de las escuchas de Villarejo, para conocer las razones por las que se estima que esto puede ser así y preparar la contestación correspondiente, si es necesario. Fuentes jurídicas cercanas al caso advierten que, si el juez acepta esa petición, en el auto que publique deberá justificar las razones en las que se fundamenta, que serán las que pueda “atacar” el banco para pedir su desimputación.
Los abogados de la defensa del BBVA van a estar muy atentos a comprobar si los delitos a los que los fiscales y el juez se refieren fueron cometidos antes o después del año 2010, que es cuando entro en vigor la normativa sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero cualquier conducta delictiva de los dirigentes del banco o incumplimiento de las obligaciones de control de sus subordinados a partir de esa fecha sería suficiente para justificar la petición de los fiscales, según se explica en la Circular 1/2016 que la Fiscalía General del Estado difundió para instruir a sus fiscales sobre cómo actuar ante este tipo de situaciones amparadas en el artículo 31 bis del Código Penal.
En el caso del BBVA, lo más grave para el banco en esa circular es la recomendación que se hace a los fiscales para que tengan en cuenta que “cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía”, es decir, del consejo de administración y de los principales ejecutivos de la entidad. Algunos de esos directivos han declarado ya ante el juez, pero fuentes cercanas al caso aseguran que los fiscales piden la imputación ahora porque centran sus pesquisas en el papel central que pudo tener el expresidente de la entidad, Francisco González, y su gabinete más cercano entre los años 2010 y 2017.
“Si los principales responsables de la entidad incumplen el modelo de organización y de prevención o están recompensando o incentivando directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa”, advierte la Fiscalía a sus miembros, para que tengan en cuenta que hay que evitar “la idea de que el incumplimiento es solo un riesgo que puede valer la pena para conseguir un mayor beneficio económico”.
La fiscal general del Estado, Consuelo Madrigal, firma el documento que se envío a los jueces y que contiene las pautas básicas para interpretar y aplicar una normativa nueva sobre la que hasta el momento no hay una opinión pacífica entre los penalistas. Según esas pautas, los dos fiscales que han presentado la petición para imputar al BBVA como persona jurídica, por los delitos de cohecho, revelación de secretos y corrupción privada, deberán demostrar además ante el juez que la entidad carecía en el año 2010 y posteriores de un sistema de prevención de riesgos (‘compliance’) efectivo para evitar en lo posible este tipo de situaciones.
Dicho esto, el propio documento advierte que esos modelos de ‘compliance’ no se pueden considerar un salvoconducto por los posibles actos delictivos que puedan cometer los responsables de las empresas o sus empleados, dado que se considera que “los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial”.
Banco pionero en códigos de buena conducta
Frente a toda esa artillería legal de los fiscales para avalar su petición y darle razones al juez para que impute al banco, el BBVA puede demostrar que en la fecha en la que se le acusa contaba con los sistemas de “supervisión, vigilancia y control” necesarios para evitar ese tipo de situaciones, algo que, según la misma Circular en la que se basan los fiscales, es causa suficiente de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Se da el caso de que el BBVA es una entidad pionera en la aplicación de códigos de conducta a sus empleados y contaba con un modelo de control estructurado en el año 2010.
Todas las entidades financieras españolas tienen la obligación legal de contar con este tipo de sistemas de vigilancia desde el año 2007, a los que se añaden todas las reglas de transparencia que han de cumplir como sociedades cotizadas y las obligaciones de su Código de Buen Gobierno Corporativo. Se trata de una estructuras de control del sector financiero que se centraron primero en la actividad de los empleados, los productos y los clientes, para pasar después a incluir en la toma de decisiones corporativas y todos los aspectos relacionados con la responsabilidad social. El BBVA, de hecho, adaptó en 2015 su sistema de ‘compliance’ a los nuevos requerimientos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el año en el que esta figura jurídica tuvo su mayor desarrollo normativo.
Sobre este tipo de cuestiones se han publicado más de media docena de sentencias, si bien existen todavía grandes dudas sobre su aplicación concreta. De hecho, si hacemos caso a la instrucción de la Fiscalía de 2016, es al acusado (el BBVA en este caso) a quien correspondería demostrar que cumplía con todos los requisitos exigidos para evitar su imputación penal. Pero si hacemos caso a las últimas sentencias del Supremo, deberán ser los dos fiscales del caso quienes carguen con la prueba y tengan que demostrar al juez tanto los delitos de que acusan al banco, como la supuesta ineficacia de los sistemas de control sobre sus directivos.
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